Por Gustavo Costa, Miembro del Consejo de Administración

En paralelo con el curso en el que se produjo la controversia, seguirán fluyendo ríos de tinta en relación a la(s) pastera(s) del Río Uruguay, sobre todo luego de haberse pronunciado la Corte Internacional de Justicia. El título fija el propósito de estas líneas, escritas a horas de conocido el fallo y con base principal en lo transmitido por el magistrado a cargo de la presidencia del Tribunal, junto a un muy somero pasaje a través de algunos tramos de la sentencia publicada. Se trata de apuntes cuya única virtud es la de fluir al calor de las primeras impresiones, con el designio de incitar a la reflexión, de provocar un debate más profundo y consiguientemente provechoso.

No he de seguir de modo estricto el orden con el que las cuestiones fueron abordadas y resueltas, sino el que me parece de mayores ventajas analíticas. 

Tampoco puede dejarse de lado que ejemplos de esta laya también los hay en el derecho interno de muchos países, sin que el nuestro sea una excepción ni mucho menos, por lo que el efecto expansivo de esos criterios los afecta. Los valientes y fundados razonamientos del Fiscal y publicista uruguayo Enrique Viana Ferreira, uno de los pocos funcionarios que se atrevió a cuestionar la política oficial de su gobierno en este entuerto, a los que remito, me eximen de abundar al respecto.

Que había cauces en los que navegar para imponer consecuencias de índole sancionatoria acordes con la tónica general del fallo lo estimo claro.

Pudo haber dispuesto criterios de control de la actividad de Orion (Botnia) directamente operativos y no librados a lo que ambas partes coordinen en el marco del organismo existente (C.A.R.U.), obligado al país que incurrió en el ilícito a soportar determinados modos de monitoreos realizados por el otro, designar o al menos proponer órganos probadamente independientes que supervisen dichas tareas, etc. (las figuras de la intervención judicial o el veedor en asuntos domésticos parecen de inevitable asociación). Con ello no se habría condenado al Uruguay simbólicamente, como tampoco se habría ido más allá de lo que se tuvo por acreditado. Y el mensaje, creo, calaría de otra manera.

B) El onus probandi

La CIJ descartó la alegación argentina respecto a la carga de la prueba, que según ese planteó debía estar a cargo del país que incurrió en la violación al Estatuto. Las consideraciones de la sentencia se aferran a la concepción tradicional, sin perjuicio de reconocer la obligación de cada parte de suministrar los elementos de juicio que se encuentren en mejor posición de obtener.

Ese rechazo tajante merece alguna precisión, atento que hay sobrados antecedentes y en múltiples ámbitos jurisdiccionales que ponen en cabeza de quien pretende la exoneración, por una conducta contraria a derecho, la demostración de que tal comportamiento no ha irrogado los detrimentos atribuidos, encontraba justificación por determinadas razones o se incurrió en él por circunstancias insuperables. También aquí se perdió la oportunidad de hacer prevalecer el principio general del acatamiento al orden establecido.

Desde la otra vertiente, el criterio sí avalado por el Tribunal importa ratificar la vigencia de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que en materia ambiental no sólo goza de general aceptación doctrinaria, sino que en muchísimos casos se transforma en la única vía adecuada para el arribo a una sentencia de mérito.

C) La prueba sobre la cuestión de fondo

Sin entrar a una crítica detallada de las valoraciones respectivas, lo que me excede más allá de la inmediatez de esta elaboración, vienen a cuento algunas precisiones.

El análisis que la CIJ efectúa respecto de los elementos de prueba aportados parece colocar en pie de igualdad a los informes provenientes de quienes respaldaron la factibilidad del proyecto ilegalmente emprendido, incluso diferenciando los de la consultora Eco Metrix y los de la Corporación Financiera Internacional (Banco Mundial), lo que impone señalar que la segunda es un cliente destacado y habitual de la primera, así como la enorme cantidad de emprendimientos que son hoy objeto de controversia ambiental en todo el mundo a los que la citada empresa da soporte con sus evaluaciones. Sin adoptar ninguna postura fundamentalista, una mirada más cautelosa sería aconsejable, máxime cuando también menudean las críticas sobre la observancia de los recaudos ambientales pertinentes en los proyectos amparados por la CFI (BM) y es probable que calificar de opinión independiente a la producida desde esos ámbitos resulte más de una vez desmesurado.

También se trasluce, quizás como consecuencia de la impresión temprana en la que me apoyo, que la imposibilidad de las fuentes argentinas para la verificación in situ de las emisiones y otros parámetros, habida cuenta de los límites territoriales, no habría sido ponderada con el detenimiento que la cuestión exigía, en tanto los datos provenientes tanto de los organismos del país formalmente infractor cuanto de la industria cuestionada han recibido una valoración positiva. Sin perjuicio de ello, las reglas fijadas en la sentencia determinan que tal situación debe revertirse y ello es, obviamente, auspicioso.

Aunque es certera la alusión a que muchos de los firmantes de informes aportados por las partes (algunos de ellos científicos de relevancia internacional) debieran haber declarado como testigos ante el Tribunal, punto sobre el que volveré, resulta difícil de entender porqué no se tomó el mismo criterio con los empleados de la pastera involucrada y se admitieron sin más las certificaciones (affidavits) presentados por tales dependientes.

No se advierte, en la misma materia, que haya existido una consideración integral de los diversos aspectos relacionados con la alegada contaminación. Los efectos acumulativos y sinérgicos de los procesos de esa índole son verdad harto conocida en la problemática ambiental, por lo que más allá de lo atingente a cada rubro particular, hubiese sido deseable en un fallo de estas características expedirse de modo abarcativo. Y también prospectivo, porque la dinámica de la Naturaleza conjugada con la acción humana genera derivaciones que en el caso pudieran cuanto menos encuadrarse en términos que acotaran las consignas impuestas a las partes hacia el futuro. Y no estimo que por esa vía el Tribunal excediese su jurisdicción, ni mucho menos.

Tampoco debió limitarse la CIJ , en mi criterio, a ponderar la existencia o no de parámetros sobre descargas admisibles en la legislación interna de ambos países o en las normas pertinentes de la C.A .R.U. En cuanto a estas últimas, cabe apuntar que su desactualización en buena medida puede ser conectada con el incumplimiento por el Uruguay de la obligación previa de información, lo que es de especial relevancia si se tienen en cuenta la magnitud del emprendimiento de Orion (Botnia) respecto de todo lo hasta entonces desarrollado en el río.

Asimismo, la pérdida de vigencia de la inmensa mayoría de las tolerancias de emisiones al ambiente en relación a sustancias de muy diversa naturaleza, resulta un dato constante de la realidad moderna y una consecuencia directa del avance del conocimiento científico, en particular en lo referido justamente a las sinergias que constituyen el objeto central de la Ecología (como ciencia y no en su desvirtuado empleo como sinónimo de preocupaciones ambientales). Si el Tribunal hubiese hecho hincapié en ello, sin que implicase modificar su valoración de la prueba, las recomendaciones a las partes habrían sido formuladas más terminantemente.

Sobre los efectos acumulativos mencionados, también vale ejemplificar con lo relativo al fósforo y los fosfatos. Según el fallo, el alto contenido de estas sustancias ya existente en el caudal del río tornaría irrelevantes los aportes provenientes de la pastera; tal aserto reclamaba efectuar distinciones que hubiesen sido saludables, porque se trata del viejo tema de “contaminar lo contaminado”, incorporar más elementos distorsivos a un sistema natural que ya soporta proporciones elevadas de éstos y una disquisición en tal sentido por parte de los sentenciantes nos orientaría sobre las directrices que nos proponen. No pueden desdeñarse, razono, que estamos ante emisiones de un establecimiento enorme que operará durante muchos años con la obvia incidencia de acumulación. Y que, sobre la base de criterios análogos, bien podrían aparecer quienes pretendan autorizaciones semejantes (la tragedia de nuestro Riachuelo viene nutrida de episodios de este jaez).

Lo que antecede dimana de otra nota distintiva de las conflictos ambientales, que más temprano que tarde la CIJ deberá asumir: la necesidad de una intervención proactiva del órgano jurisdiccional para que las soluciones no sean meros escenarios pintados, evitando las fórmulas que pretenden estabilizar en un momento histórico (metáfora de la fotografía) asuntos que evolucionan mucho más allá del ucase respectivo, generando más y más posibilidades de controversia.

Allí hubiese sido también deseable, entiendo, la invocación del Principio Precautorio, nuevamente y como mínimo a título de cartabón para la organización de las tareas coordinadas que se dispusieran. Tanto ese moderno enfoque, sin dudas el más revolucionario del Derecho Ambiental que hasta sustenta por sí solo su autonomía, como los restantes consolidados con la Declaración de Río de Janeiro (1992), son normas positivas de ambos países por su pertenencia al MERCOSUR (destaco la relevancia de su Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente, que sospecho no fue citado), por lo que no habría fricción de ningún tipo al hacerlos jugar.

Un aspecto en el que fundamentos relativos a los alcances de ese plexo normativo y sobre todo a los mentados principios, cuya validez universal es difícil rebatir, proviene del episodio de la proliferación de algas en febrero de 2009, que en la sentencia fue descartado como provocado por la operación de Orion (Botnia) al considerarse insuficiente la prueba. Sin embargo, las características del fenómeno (mucho más extendido y nocivo que todos los conocidos hasta entonces en la región) y su localización (la zona conflictiva), creo justificaban un análisis más detenido que tan escueto rechazo.

De esas mismas normas fluye que la evaluación de impacto ambiental (EIA) debe ser efectuada en todos los casos contemplando integralmente las consecuencias previsibles del emprendimiento estudiado. Tal integralidad implica, por cierto, que la EIA no puede limitarse al ámbito natural o a los efectos sobre el curso de agua que genera la disputa. No tengo dudas que el impacto paisajístico, las consecuencias sobre actividades humanas en el área circundante (caso del turismo) y la contaminación atmosférica –incluso la leve, tema de los “malos olores”- están comprendidos en esa concepción amplia, lo que no advierto reflejado en las consideraciones del Tribunal, quizás pecando de pretensioso.

Varias de las fundamentaciones volcadas en el fallo indican que la CIJ otorgó una prevalencia significativa a la normativa bilateral y a las reglas concretas elaboradas para el área donde se generó la disputa. La pregunta a formularse, siempre con miras al futuro de este tipo de controversias, es si tal lex specialis no ha sido modificada por las sucesivas incorporaciones a tratados o convenciones –sobre todo las vigentes en materia ambiental- que delinean un horizonte mucho más amplio y exigente en estos casos. La negativa a aceptar el argumento argentino sobre la aplicación de regulaciones de las Naciones Unidas exhibe la concepción estática o conservadora criticada.

No me queda claro, tampoco, si las referencias hechas en la sentencia al cumplimiento por parte del Uruguay de su deber de contemplar las preocupaciones e intereses de las poblaciones aledañas (de la R. Argentina inclusive) reflejan una satisfacción puramente formal de esa obligación. Así, se mencionan reuniones en las que se presentaron numerosas inquietudes y pedidos de información, pero no se hace constar si fueron objeto de respuesta concreta y fundada, como reclama el régimen de audiencias públicas en su diseño cuasi universal. Muchas de las objeciones a este proceso recogidas en medios informativos se refieren a este punto.

D) La incompetencia

Sobre la base de lo apuntado en los párrafos finales del apartado anterior, viene a discusión lo declaración de incompetencia dictada en lo relativo a la posible contaminación paisajística, sonora y atmosférica, así como el eventual detrimento a la actividad turística. Si los derechos de los pobladores de ambas márgenes deben ser contemplados y la EIA debe ser, nadie lo discute hoy en día, integral… la conclusión contraria es difícilmente sostenible, salvo por un apego que califico de obsoleto a concepciones jurídicas formalistas. Cualquiera fuese el veredicto sobre el punto, era deseable que la CIJ no lo eludiese por razones formales y yendo a contramano de lo que el mundo reclama en el Siglo XXI.

E) La reparación o compensación

Dejé en claro más arriba que el Tribunal tuvo una panoplia de alternativas para ir más allá de la “apropiada satisfacción” derivada de la declaración del ilícito incurrido por el Uruguay, que de haberse adoptado en mi criterio hubiesen determinado no sólo un atisbo de sanción sino también delineado al menos la compensación, no ya moral sino concreta para los afectados, al marcar un derrotero preciso y garantizador de sus derechos.

Interesa aquí, también, apuntar que en materia ambiental la recomposición o restauración resultan los objetivos primarios ante cualquier supuesto de daño o degradación. Dos de los países signatarios del MERCOSUR contienen referencias directas en sus normas constitucionales (el otro es Paraguay) y es de recordar que en su art. 41 la Constitución Argentina sienta el principio según el cual “el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer” (el resaltado es mío).

En el capítulo respectivo la Corte no desdeña, por supuesto, lo atinente a estas consecuencias, que descarta en coherencia con su ponderación de la prueba del daño, pero señalo como llamativo que sus consideraciones tienden a restringir la posibilidad de la restauración o recomposición ad integrum, sugiriendo que en la eventualidad estudiada no sería factible y ello conduciría a una hipotética compensación. Lo destaco al observar que no se cita el primer caso en el que el Tribunal (en su configuración originaria) sentó las bases de aquella restitución a las condiciones originarias, asunto que guardaba interesantes analogías con el aquí analizado. Otro aspecto en el que sería saludable avanzar.

F) El procedimiento y su “aggiornamento”

En otra incursión que sobrepasa mis capacidades, vayan un par de anotaciones sobre aspectos procesales que cabe discutir hacia el futuro en el marco del procedimiento de la CIJ.

Uno, el ya mencionado en orden a la posibilidad de escuchar testimonialmente a expertos cuyos informes son aportados al litigio. No tengo mayor conocimiento de cuáles son las facultades del Tribunal en cuanto a suplir la iniciativa de las partes en esta materia, pero estoy totalmente convencido de la conveniencia de usar el imperium para ir hacia la adquisición de la mayor cantidad de información y el enriquecimiento del debate, en particular por el interrogatorio cruzado de los litigantes y el que puedan estimar oportuno los jueces (no hay aquí temores por deslizamientos hacia el inquisitivo, propios de otros ámbitos rituales).

El otro, referido a las etapas del juicio. Es un dato habitual de los casos ambientales que ciertas cuestiones de las que se deriva la plataforma en la que se sustanciarán los puntos dirimentes, al igual que la determinación de ciertos hechos esenciales que provocan consecuencias en cascada, deban ser tratados a la culminación de un proceso necesariamente prolongado por su complejidad. Como resultado, verificable en las jurisdicciones nacionales a diario, las decisiones judiciales recaen sobre situaciones ya irreversibles o de casi imposible solución.

De allí que, simplificando al máximo el tópico, en muchos de esos asuntos aparezca como imprescindible alguna forma de cesura procesal; esto es, que se escinda en etapas el curso de las decisiones a fin de no tornar ilusorio el derecho eventualmente reconocido y, todavía más importante, la reparación o restauración que corresponda. Nuevamente, desconozco si las reglas aplicables a esta causa admiten o no que el Tribunal adopte un criterio afín, pero su necesidad se verifica con reiteración.

Voy al diferendo hoy fallado. Es ostensible que si el reclamo primario de la Argentina , referido a las violaciones del Estatuto del Río Uruguay, hubiese sido acogido por la CIJ separadamente de lo que denominó “las cuestiones de fondo”, imprimiendo al procedimiento un curso separado, ese punto habría tenido con seguridad una decisión temprana. No olvidemos que se trataba casi de una cuestión de puro derecho, con mínimas incidencias objeto de prueba, simple por lo demás.

Y el decante posterior hubiese discurrido por escenarios diferentes, conduciendo probablemente a que el conflicto se zanjase con menor dispendio y otros parámetros.

 No se trata, desde ya, de pretender alterar lo actuado y decidido. Sí de señalar cómo en temas de este calibre aprender y rediseñar los sistemas o criterios de solucionar las controversias puede redundar en beneficios no siempre considerados desde las ópticas formalistas.

La provocación anunciada está hecha. Y cumplirá su función si genera respuestas y debate.